Høyesterett avsa 20. mai 2014 dom (HR-2014-1021) i en sak mellom en maskinentreprenør og en kommune om forståelsen av en enhetspriskontrakt med regulerbare mengder. Spørsmålet i saken var om entreprenøren hadde rett til å kreve erstatning som følge av at utførte mengder ble betydelig lavere enn det som var stipulert i kontrakten.
Kontrakten var basert på standardvilkårene NS 8406 og gjaldt sanering av et vann- og avløpsanlegg, herunder omkobling/reetablering av eksisterende anlegg og etablering av noe nytt anlegg. Kontraktsummen var avtalt til kr. 6 985 609 eks.mva., og besto i hovedsak av en rekke poster med regulerbare mengder som skulle gjøres opp etter enhetspriser.
Det gikk med langt mindre menger enn det som var stipulert i kontrakten, herunder fordi tilstanden på eksisterende anlegg var bedre enn antatt. Avvikene fordelte seg over en rekke av postene i kontrakten. Entreprenørens samlede vederlag ble redusert med over 20 prosent sammenlignet med kontraktsummen.
Entreprenøren krevde avbestillingserstatning på kr. 193 200 for tapt fortjeneste som følge av at mindre mengder kom til utførelse. Grunnlaget var punkt 28 i NS 8406, som lyder:
”28 Avbestilling
Byggherren har rett til å avbestille hele eller deler av kontraktarbeidet.
Avbestilling skal foretas skriftlig i så god tid som mulig.
Dersom entreprenørens samlede vederlag etter fradrag og tillegg ved endringsarbeider reduseres med mindre enn 15 % av kontraktssummen, skal reduksjonen alltid behandles etter bestemmelsene om endringer. Dersom reduksjonen blir 15 % av kontraktssummen eller mer, anses hele reduksjonen som delvis avbestilling.
Ved avbestilling har entreprenøren krav på erstatning for det økonomiske tapet han lider som følge av avbestillingen.
Inntil overtakelse har skjedd, kan avtalte ytelser ikke utføres av andre entreprenører. [vår utheving]”
Tilsvarende bestemmelser finnes i NS 8405 punkt 38.1 og NS 8407 punkt 44. Bestemmelsen ovenfor gir entreprenøren rett til erstatning for avbestillinger som er større enn 15 prosent av kontraktsummen.
Entreprenøren fikk ikke medhold. Høyesterett bygget blant annet på at det ikke var naturlig å karakterisere reduksjon av mengder som en avbestilling.
Vi nevner likevel, selv om det ikke kom på spissen i Høyesterettssaken, at ”vesentlige endringer” i kontraktens mengdeangivelse kan gi entreprenøren rett til vederlagsjustering etter bestemmelsene om endring. I NS 8406, punkt 19.1 fjerde ledd, følger det for eksempel at
«Avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser (regulerbare poster), utgjør ingen endring i forhold til disse bestemmelsene med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.»
Som det framgår skal som hovedregel avvik fra mengdeanslag under regulerbare poster ikke anses som endringer. Unntaket er når avviket i ”vesentlig grad” overstiger det som entreprenøren ”burde forvente”. Dette vil bero på en konkret vurdering av hvilken informasjon som forelå når kontrakten ble inngått og hva kontrakten gjelder.
Eirik Birkelund fast advokat og partner ved vårt kontor i Tromsø. Birkelund er tilknyttet firmaets faggruppe for bygg og anlegg, og arbeider særlig med spørsmål innenfor entreprise, fast eiendom og generell kontraktsrett.