Nye anskaffelsesregler – problematisk avvisningsbestemmelse

Dette representerer i så fall et brudd med etablerte premisser innen anskaffelsesretten. Et viktig utslag av prinsippet om forutberegnelighet – inntatt i den nye anskaffelsesloven § 4 – er at tilbyderne skal kunne vite hvilke forhold oppdragsgiver vil vektlegge ved vurderingen av tilbudene. Tilsvarende er det i praksis lagt til grunn at det skal foreligge et klart og utvetydig grunnlag for å hjemle avvisning av leverandører.

I sak 2014/125 kom KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) til at oppdragsgiveren hadde brutt de generelle kravene til gjennomsiktighet og forutberegnelighet i loven § 5 (ny lov § 4), ved å oppstille en betingelse i konkurransegrunnlaget som ga innklagede rett til å avvise tilbud som lå over de økonomiske rammene for kontrakten, uten å gi nærmere opplysninger om nivået for denne rammen.

Etter den nye bestemmelsen vil oppdragsgivere tilsynelatende kunne avvise tilbud i slike situasjoner, selv uten å ha gitt opplysninger i konkurransegrunnlaget om mulig avvisning, eller om den økonomiske rammen.

Med mindre oppdragsgiver uttrykkelig har opplyst at tilbud over en viss sum vil/kan avvises, er pris et tildelingskriterium. Den klare hovedregelen er at svak eller manglende oppfyllelse av et tildelingskriterium ikke fører til avvisning, men til lav uttelling på tildelingskriteriet. Hvordan stiller dette seg i lys av den nye avvisningsbestemmelsen?

Må budsjettrammen være opplyst i konkurransegrunnlaget for å kunne hjemle avvisning?

Avvisningsbestemmelsen inneholder ingen vilkår om at budsjettrammen må være synliggjort i konkurransen for å kunne hjemle avvisning av tilbudet. Spørsmålet er om et slikt vilkår likevel må gjelde som følge av kravet om forutberegnelighet.

Den nye avvisningsbestemmelsen er utformet identisk med en annen regel i forskriften – nemlig om hvilke tilbud som kan anses uakseptable i forbindelse med retten til å gjennomføre konkurranse med forhandling etter en mislykket anbudskonkurranse (§ 13-2).

KOFA har kommentert denne bestemmelsen om uakseptable tilbud i flere saker, blant annet i stornemndssaken 2015/4. Nemnda kom til at det ikke var et vilkår at budsjettrammen må være opplyst for å vurdere et tilbud som uakseptabelt. Hensynet til at like regler skal forstås likt tilsier dermed at det ikke kreves noen offentliggjøring av budsjettrammen for å kunne avvise tilbud som overstiger den.

Hva som utgjør uakseptable tilbud i forbindelse med overgang til en konkurranse med forhandling, kan imidlertid ikke alene innebære at slike tilbud kan avvises. Konsekvensen av å innlevere et uakseptabelt tilbud i relasjon til § 13-2, vil være at tilbyderen inviteres til å delta i en ny konkurranse. Avvisning av tilbudet er en langt strengere sanksjon. Kanskje må dette innebære et krav om synliggjøring av budsjettrammen for å kunne avvise – i medhold av de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og gjennomsiktighet i loven § 4.

Nærmere krav til budsjettet

Også for spørsmålet om hva som kreves av budsjettet kan vi finne veiledning i tidligere praksis. I den nevnte stornemndsavgjørelsen fra KOFA skrev nemnda at: «Presiseringen av at budsjettet må være fastsatt og dokumentert før iverksettelsen av anskaffelsesprosedyren, er ment å sikre mot misbruk. I tillegg må det i medhold av kravene til gjennomsiktighet og likebehandling i loven § 5, og for å hindre omgåelse, kreves at budsjettet er forsvarlig fastsatt, jf. også NOU 1997:21, kapittel 22, «Til § 7-2″».

Nemnda skriver videre at «Omgåelseshensyn tilsier at terskelen for å karakterisere tilbudene som uakseptable må være høy. Dette innebærer at det i saker som den foreliggende må sannsynliggjøres at arbeidet med budsjettet fremstår som faglig holdbart og forsvarlig – og særlig i det som gjelder tilpasningen til det relevante marked».

Det er gode grunner for å anta at tilsvarende krav til budsjettet vil legges til grunn ved prøvingen av om en avvisning etter den nye avvisningsbestemmelsen er lovlig.

Oppsummering

Den nye avvisningsbestemmelsen er problematisk for leverandører. Spesielt i konkurranser der kvalitetskriterier har en viktig rolle, vil det oppleves som strengt å bli avvist på grunn av at prisen er for høy – uten at det er opplyst hva budsjettrammen er. Bestemmelsen står også i et anstrengt forhold til prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4. Oppdragsgivere oppfordres derfor til å bruke den med varsomhet.