I tildelingsevalueringen avgjøres hvilken tilbyder som vinner konkurransen, basert på hvilket tilbud som er best etter tildelingskriteriene. Hvilke tildelingskriterier oppdragsgiver velger er dermed viktig for å sikre at han får inn tilbud som dekker behovet best mulig og at dette tilbudet vil oppnå høyeste poengsum når tilbudene skal evalueres. Videre må det sikres at tildelingskriteriene er lovlige. Bruk av ulovlige tildelingskriterier eller vektlegging av kriterier som ikke er nevnt i konkurransegrunnlaget, kan føre til at konkurransen må avlyses og at oppdragsgiver kan bli erstatningsansvarlig.
Innledning
Det følger av både anskaffelsesforskriften del II § 13-2 og del III § 22-2 og av kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5, at tildelingskriteriene skal fremgå av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Videre er det i de nevnte bestemmelsene i forskriften gitt eksempler på hvilke kriterier man kan bruke.
I fortsettelsen behandles bare anskaffelser hvor det økonomisk mest fordelaktige tilbudet skal velges, ikke konkurranser med tildeling til lavest pris. Jeg går ikke inn på gjennomføringen av tildelingsevalueringen, selv om den berøres der det er nødvendig for sammenhengens skyld.
Kriteriene bør være utformet slik at det tilbud som er best for oppdragsgiver er det som vinner konkurransen
Med dette menes ikke at tildelingskriteriene skal være så vage og skjønnsmessige at oppdragsgiver i realiteten står helt fritt i valget – det er det ikke adgang til – men at alle forhold som er viktig for oppdragsgiver er tatt med. Oppdragsgiver skal foreta valg av tilbud basert på tildelingskriteriene. Det er følgelig viktig at tildelingskriteriene er dekkende for det oppdragsgiver ønsker å oppnå. Selv om klagenemnda har lagt til grunn at oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn i tildelingsevalueringen, vil det ikke kunne legges vekt på kriterier som ikke er nevnt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Klagenemnda har i flere avgjørelser presisert at det av kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5 følger at oppdragsgiver må evaluere tilbudene i samsvar med det som må anses påregnelig ut fra de opplysninger som er gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, jf. blant annet sak 2012/45. Dersom oppdragsgiver har glemt et kriterium som er viktig for anskaffelsen vil han dermed i verste fall være henvist til å velge et tilbud som han ikke egentlig anser seg best tjent med. Eventuelt må han avlyse konkurransen og lyse ut på nytt, for lovlig å kunne vektlegge det ureglementerte kriteriet.
Kriteriene bør være utformet slik at de stimulerer tilbyderne til å tilby de kvaliteter ved ytelsen som er viktig for oppdragsgiver
De grunnleggende kravene til ytelsen må fremgå av kravspesifikasjonen, men dersom det er forhold ut over minstekravene som er viktige for oppdragsgiver, bør de oppgis som tildelingskriterier, ellers vil ikke tilbyderne ha noe incentiv til å inkludere dem. Tilbyderne vil naturlig konsentrere seg om de forhold som skal til for å få kontrakten – å oppfylle kvalifikasjonskrav og minstekrav til ytelsen for å unngå avvisning og å oppfylle tildelingskriteriene godt nok til å kunne vinne konkurransen. Tilbyder er ikke tjent med å tilby en ytelse som har bedre kvalitet enn minstekravene dersom dette ikke gir uttelling i evalueringen. Det vil jo tvert i mot virke fordyrende, øke prisen i tilbudet og dermed redusere sjansen for å få tildelt kontrakten.
Oppdragsgiver må være kompetent til å bedømme graden av oppfyllelse av tildelingskriteriene
I valg av tildelingskriterier bør oppdragsgiver også påse at noen i oppdraggivers organisasjon er kompetent til å vurdere i hvilken grad tilbudene oppfyller kriteriene. For at oppdragsgiver skal kunne evaluere tilbudene er det videre avgjørende at de opplysninger som er nødvendige for evalueringen er etterspurt i konkurransegrunnlaget. Dersom ett av tildelingskriteriene er kvalitet på materialer, må det i konkurransegrunnlaget bes om opplysninger om hvilke materialer som skal benyttes.
Kriteriene må i tillegg være lovlige
Det høres kanskje selvsagt ut at kriteriene må være lovlige, men det stilles en rekke krav for at de skal anses lovlige. Jeg vil her nevne noen av de viktigste
Kriteriene må ha tilknytning til kontrakten og ha betydning for dens verdi, jf. anskaffelsesforskriften del II § 13-2 og del III § 22-2. Det betyr blant annet at det ikke er adgang til å bruke kriterier som er knyttet til leverandørens egenskaper som sådan som tildelingskriterium. Leverandørens egenskaper hører under kvalifikasjonskrav som skal ivareta evnen til å oppfylle kontrakten. I klagenemndas sak 2012/78 konkluderte nemnda med at det forelå brudd på anskaffelsesforskriften § 13-2 og kravet til forutberegnelighet i loven § 5 fordi oppdragsgiver hadde vurdert tilbydernes oppfyllelse av kvalifikasjonskrav i tildelingsevalueringen.
Det er imidlertid adgang til å benytte tildelingskriterier som ligner kvalifikasjonskravene forutsatt at ikke samme krav benyttes både som kvalifikasjonskrav og som tildelingskriterium. Oppdragsgiver kan stille krav om et bestemt antall referanseoppdrag som kvalifikasjonskrav for å sikre at leverandøren har den nødvendige erfaring til å kunne oppfylle. Tilbud fra leverandører som ikke viser til dette antall referanseoppdrag skal avvises. Det kan i tillegg bes om ytterligere referanseoppdrag, som skal benyttes til å vurdere hvilken kvalitet som kan forventes av tjenesten, altså som tildelingskriterium. En forutsetning for dette er at det er tale om tilbudt personells erfaring, ikke leverandørens erfaring som selskap for at kriteriet skal ha tilknytning til kontrakten. Det er særlig ved rådgivningskontrakter og andre kontrakter med innsatsforpliktelse at erfaring har betydning for hvor god tjeneste som blir levert og dermed anses å ha tilknytning til kontrakten. For samspillskontrakter vil erfaring med slike kontrakter også kunne anses å ha den nødvendige tilknytning til kontrakten. Dersom ytelsen er spesifisert svært detaljert, og arbeidet ikke er særlig komplisert, vil erfaring normalt ikke kunne benyttes som tildelingskriterium, kun som kvalifikasjonskrav.
At kriteriet må ha betydning for kontraktens verdi, utelukker ikke at det kan legges vekt på estetiske hensyn eller om ytelsen ivaretar hensyn til etikk og miljø, jf. at slike kriterier er listet opp som eksempler på tillatte kriterier i anskaffelsesforskriftens bestemmelser og er akseptert i klagenemndas praksis.
Tildelingskriteriene skal utformes slik at det er tale om grader av oppfyllelse og at de dermed er egnet til å rangere tilbudene. Det oppnås ikke ved kriterier som enten er oppfylt eller ikke. Det innebærer at minstekrav til kontraktsgjenstanden ikke kan benyttes som tildelingskriterium. Minstekrav må i stedet inntas i kravspesifikasjonen. Det er imidlertid adgang til å premiere kvalitative forskjeller ut over minstekravene, jf. klagenemndas sak 2010/30, for eksempel hvor minstekravet er responstid på 24 t, mens service er et tildelingskriterium. Da må leverandøren minimum forplikte seg til å gi respons innen 24 t, men det forhold at han tilbyr respons innen 12 t kan vektlegges i tildelingsevalueringen.
Kriteriene må videre være klart formulert, og de må knytte seg til opplysninger som det er bedt om i konkurransegrunnlaget. En test på om klarhetskravet er oppfylt, er om alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører forstår tildelingskriteriene på samme måte. Det er bare da leverandørene kan utforme tilbudet på en hensiktsmessig måte.
Kriteriene må ikke være i strid med øvrige bestemmelser i anskaffelsesregelverket eller EU retten, som forbudet mot diskriminerende kriterier i LOA § 5 (4) eller EØS-avtalens grunnleggende friheter.
For å oppnå best mulig resultat av konkurransen er det følgelig viktig å kvalitetssikre valg av tildelingskriterier og at disse uttrykkes klart nok.
