Forfattere: Wilhelm Glent, Vidar Johnsen og Corinne Silden Stephensen
7. mars 2023 avsa Høyesterett enstemmig dom HR-2023-411-A i tvist om sluttoppgjør for tunnelentreprise mellom Statens vegvesen som byggherre og Marti Nordnes DA som entreprenør. Entrepriseavtalen var inngått på grunnlag av NS 8406 og gjaldt bygging av ny parsell av E6 hvor den 5,7 km lange Nordnestunnelen utgjorde brorparten.
Tvisten oppstod etter uenighet om sluttoppgjøret. I korte trekk hadde Vegvesenet flere innsigelser mot Martis beregning av partenes gjenstående mellomværende, inkludert motkrav om dagmulkt. Ved dom i Hålogaland lagmannsrett 24. mars 2022 fikk Marti delvis medhold.
Kun to av sakens spørsmål ble tillatt fremmet for behandling i Høyesterett.
For det første tok Høyesterett stilling til om Marti kunne kreve vederlagsjustering på grunn av økt arbeidsgiveravgift.
Etter arbeidets oppstart hadde reglene om differensiert arbeidsgiveravgift blitt endret. Endringen bestod i at et gunstig unntak for «ambulerende virksomheter» ble opphevet. Dette medførte at arbeidsgiveravgiftssatsen for innleide tunnelarbeidere som jobbet med Nordnestunnelen, økte fra 0 til 14,1% fordi satsen nå måtte beregnes med utgangspunkt i området hvor arbeidsgiveren var registrert (Oslo), snarere enn den avgiftsfrie sonen hvor arbeidet ble utført (Kåfjord kommune).
Etter NS 8406 pkt. 23.1 første ledd skal kontraktssummen indeksreguleres etter reglene i NS 3405, med mindre annet er avtalt. Etter fjerde ledd kan vederlaget justeres direkte («krone for krone») dersom «offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale» endres etter at tilbud er inngitt.
Partene hadde valgt en indeksregulering der arbeidsgiveravgiften var inkludert, men formelen for prisjusteringen ville bare gi marginal kompensasjon for de ekstrautgiftene som Marti faktisk hadde blitt påført.
Spørsmålet for Høyesterett var om endringen i arbeidsgiveravgiften var uttømmende ivaretatt gjennom indeksreguleringen, eller om den også ga Marti rett til direkte regulering etter pkt. 23.1 fjerde ledd.
I motsetning til lagmannsretten kom Høyesterett til at Marti ikke hadde rett til direkte regulering.
Høyesterett fremhevet at regler om vederlagsjustering hadde som formål å opprettholde balansen mellom ytelse og vederlag. Som det klare utgangspunkt kunne derfor ikke samme avgiftsøkning kompenseres to ganger. Motsatt løsning ville ifølge Høyesterett «redusere verdien av indeksreguleringen og lede til vanskelige avgrensningsspørsmål» (dommen avsnitt 62).
Partene hadde også inkludert en rekke tilleggsbestemmelser i kontrakten. En av disse (C2 punkt 18) åpnet for at endringer av arbeidsgiveravgift kunne gi rett til vederlagsjustering i visse tilfeller. Bestemmelsen var likevel ikke anvendelig, fordi avgiftsendringen ble ansett for å være en endring av forutsetningene for Martis avtale med underentreprenør, snarere enn med Vegvesenet.
For det andre tok Høyesterett stilling til om Vegvesenet kunne tilbakeholde påløpt dagmulkt fra fakturabeløpet før påslag av merverdiavgift.
Marti hadde løpende fakturert sitt arbeide ettersom det ble utført. Ved betaling hadde Vegvesenet holdt tilbake deler av beløpet for å dekke eget dagmulktskrav. Ved tilbakeholdet hadde Vegvesenet gjort fradrag for dagmulkt før påslag for merverdiavgift, noe som i praksis var det samme som å legge merverdiavgift på kontraktens dagmulktssatser.
I motsetning til lagmannsretten kom Høyesterett til at dette var riktig praksis. Avgiftsrettslig skal dagmulkt bedømmes som en reduksjon av vederlaget. Det skal altså ikke beregnes merverdiavgift på den delen av omsetningen som reduseres som følge av dagmulkt.
Mens avklaringen om dagmulkt kanskje vil få størst praktisk betydning, er også Høyesteretts uttalelser om indeksregulering etter vårt syn av stor interesse. Entreprenøren hadde ikke rett til direkte regulering fordi kostnaden var omfattet av avtalt indeks, men man kan stille spørsmål ved om utfallet ville ha blitt det samme hvis dette ikke var tilfellet. Høyesterett tok ikke endelig standpunkt til om endringer i arbeidsgiveravgiften oppfyller vilkårene i pkt. 23.1 fjerde ledd, men bemerket at det var «mest nærliggende» å tolke bestemmelsen slik at generelle avgifter av denne art ikke kunne sies å være noe som entreprenøren «etter kontrakten» skulle betale (dommen avsnitt 59). Noen redegjørende gjennomgang av tilknytnings- og nødvendighetskriteriet ble altså ikke foretatt.
Dommen indikerer like fullt at pkt. 23.1 må leses som en enten/eller bestemmelse, og fastslår at entreprenøren i alle fall ikke har rett til direkte regulering av vederlaget dersom den aktuelle kostnaden fanges opp av indeksen etter første ledd.
Advokatfullmektig i SANDS
Vidar Johnsen arbeider primært med kontraktsrett, med spesialisering innen entreprise og tilvirkningskontrakter, samt immaterialrett, hvor han særlig arbeider med patenter. Han fører jevnlig saker for domstolene og voldgift innen sine spesialområder, og benyttes også jevnlig som voldgiftsdommer i internasjonal institusjonell voldgift.
Corinne Stephensen er partner ved SANDS’ kontor i Oslo og er leder for kontorets faggruppe for bygg og anlegg. Hun arbeider primært med entrepriserett og rådgivningsjuss og har inngående kjennskap til de ulike standardavtalene som benyttes, herunder NS 8401, 8402, 8405 og 8407. Hun arbeider med løpende rådgivning og tvisteløsning innen bygge- og anleggsbransjen, for både byggherrer, entreprenører og rådgivere.