prosjektledelse

Utbygging på konkurransen løs?

Hønefoss-entreprenøren Tronrud Gruppen blir overtatt av den mye større entreprenøren Betonmasthæhre, fortalte Dagens Næringsliv onsdag. Begrunnelsen er store utbyggingsprosjekter på Ringerike og i Lillehammer-regionen. Og oppkjøp, fusjoner og ulike former for samarbeid får vi se mer av i denne bransjen fremover.

I april la politikerne siste hånd på en ny Nasjonal transportplan (NTP). Planen omtales som tidenes satsing på samferdsel, og inneholder milliardprosjekter i nesten alle landsdeler. Men man kan ikke «pøse» 1000 milliarder inn i markedet uten at det får store ringvirkninger.

Før NTP gir resultat i form av veier, flyplasser eller skipstunneler, må det skje konkrete kontraktsinngåelser med entreprenører eller grupper av entreprenører. Valg av kontraktstype og kontraktsutforming har da stor betydning.

Tradisjonelt har oppdrag innen samferdselssektoren blitt gjennomført som utførelsesentrepriser hvor byggherren prosjekterer og entreprenøren utfører. I de senere årene har de statlige byggherrer tatt i bruk andre modeller, som utviklingskontrakter og totalentrepriser.

Konsekvensen er blant annet økt samarbeid mellom entreprenører og rådgivere som står for prosjektering. Kontrakter mellom det offentlige og private (OPS-kontrakter) har også fått en renessanse.

Kompleksiteten i kontraktsstrukturen øker behovet for samarbeid.

Størrelsen på de individuelle prosjektene vil også kunne føre til økt behov for samarbeid. Ikke bare totalinvesteringen, men også enkeltprosjektene beskrevet i NTP er langt større enn de har vært tidligere. Mens en kontrakt på en milliard kroner var stor for en hovedentreprenør for få år siden, vil en kontrakt på denne størrelsen nå bli vanlige for underentreprenører.

I tillegg vil flere milliardprosjekter legges ut med overlappende tidshorisont. I gjennomsnitt vil det årlig bli lagt ut nye prosjekter for cirka 78 milliarder de kommende 12 år.

Selv store, nasjonale entreprenører vil ganske raskt måtte innlede tette og forpliktende samarbeid for å kunne delta i konkurransen om prosjektene. Slikt samarbeid kan skje gjennom arbeidsfellesskap, joint ventures eller ulike hoved- og underentreprenørforhold.

Spørsmålet er imidlertid om det rettslige rammeverket legger godt til rette for slikt samarbeid.

Både konkurranseloven og anskaffelsesreglene vil spille inn. Etter konkurranseloven er tommelfingerregelen at et samarbeid mellom konkurrerende entreprenører bare er lovlig dersom det er nødvendig for å kunne gjennomføre det aktuelle prosjektet det samarbeides om. Samarbeidet kan være nødvendig for eksempel på grunn av begrensninger i kapasitet eller kompetanse. Men disse enkle utgangspunktene dekker over en rekke mer kompliserte kommersielle spørsmål.

Å fastslå en bedrifts kapasitetsgrense består i langt mer enn å telle antall gravemaskiner og ansatte. Ingen legger alle egg i en kurv, men hvor mange egg er forsvarlig?

Gjeldende konkurranselov åpner ikke for at entreprenørene kan søke forhåndsklarering av sitt samarbeid hos myndighetene. De tar derfor selv risikoen for disse vurderingene og vil potensielt måtte forsvare dem mange år etter at kontrakten er inngått.

Konkurransetilsynet har gjennom praksis og veileder også skapt stadig snevrere rammer for hva det kan samarbeides om. Åpne og offentlige prosjektsamarbeid, som under den forrige konkurranseloven ble ansett som akseptable, blir nå rubrisert som særlig grove overtredelser med dertil tilpasset sanksjonering.

Samspillet mellom konkurranseloven og anskaffelsesreglene reiser også spørsmål. I siste veileder tar tilsynet til orde for at entreprenører som er i stand til å by på en del av et prosjekt, ikke lovlig kan samarbeide om bud på hele prosjektet.

Paradoksalt nok kan derfor en oppdeling av kontrakten i konkurransegrunnlag, diskvalifisere mange mellomstore entreprenører fra å samarbeide om å by på totaliteten. De må da nøye seg med kommersielt mindre interessante delleveranser.

Dette favoriserer de aller største entreprenørene på bekostning av de mellomstore og mindre.

Når flere entreprenører går sammen om å by på et stort prosjekt, oppstår det også en annen problemstilling. EU-domstolen har nylig gjort det klart at en entreprenør på visse vilkår kan holdes ansvarlig for konkurranserettsbrudd begått av en samarbeidspartner, selv om entreprenøren selv ikke var klar over eller deltok i bruddet. Hvis en underleverandør bistår flere konkurrerende hovedentreprenører i en anbudsprosess, kan det for eksempel være risiko for at konkurransesensitiv informasjon utveksles i strid med konkurranseloven via den felles underleverandøren.

NTP vil stille store krav til alle parter. Kontraktsmessige og regulatoriske rammer for satsingen må legge til rette for at den blir en suksess. Myndigheter og byggherrer bør være villige til å bidra.

Artikkelen er også publisert i Dagens Næringsliv 11. mai 2017.

Forfattere: Stein Fredrik Janzon og  Aksel Joachim Hageler,  partnere i Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA

 

Om forfatteren

Stein Fredrik Janzon
Stein Fredrik Janzon Stein Fredrik Janzon arbeider bl.a. med entrepriserett innen bygg og anleggssektoren. Han bistår entreprenører, håndverkere, konsulenter og byggherrer. Arbeidet omfatter løpende rådgivning, prosedyre og undervisning.

Leave a Comment