Taktisk prising = avvisning?

[artikkelen er publisert i bladet Byggeindustrien Nr. 10-2017]

Taktisk prising er som utgangspunkt tillatt. Dommen er den første avgjørelsen i Norge som sier at anskaffelsesforskriften gir rett til å avvise slike tilbud, uten at konkurransegrunnlaget inneholder forbud mot ubalanserte priser. Én av tre dommere dissenterte. Rettsoppfatningen flertallet legger til grunn åpner etter vårt syn for en uholdbar skjønnsfrihet for oppdragsgivere. Avgjørelsen er anket.

Bakgrunnen for retten til å avvise unormalt lave tilbud

Grunnen til at anskaffelsesregelverket gir offentlige oppdragsgivere rett til å avvise unormalt lave pristilbud er å hindre at oppdragsgiver må akseptere tilbud der prisen f.eks. er resultat av sosial dumping, eller der leverandøren ikke har økonomisk bæreevne til å takle den tapsbringende kontrakten. For å unngå misbruk av bestemmelsen er oppdragsgivers fremgangsmåte underlagt nærmere begrensninger, men regelverket definerer ikke hva som skal til for å vurdere et tilbud som unormalt lavt. Til nå har bestemmelsen blitt brukt til å avvise tilbud med unormalt lav totalpris.

Uønsket prisstrategi

Taktisk prising baserer seg på at tilbydere mener at oppdragsgiver har estimert konkurransegrunnlagets mengder feil, og ønsker å utnytte forholdet mellom å oppnå en lav evalueringssum i konkurransen, og et høyt faktisk utbetalt vederlag. Enhetsprisene for mengdene som oppdragsgiver har overvurdert settes lavt, og mengdene som er undervurdert prises høyt.

Der leverandøren kan påvirke postfordelingen, vil taktiske priser raskt medføre høye kostnader for oppdragsgiver. Også der oppdragsgiver styrer postfordelingen kan prissammensetningen gi insentiver til å velge en annen utførelse enn ønskelig. Taktiske priser øker sjansen for høy fortjeneste eller høyt tap. Treffer leverandøren med prisstrategien, risikerer oppdragsgiver budsjettoverskridelser. I motsatt fall kan manglende lønnsomhet for leverandøren føre til konkurs/mislighold. I tillegg forhøyes risikoen for at det laveste pristilbudet ikke gir den billigste faktiske utførelsen.

Konkret om dommen

Saken avgjort i Borgarting gjaldt en kontrakt om veivedlikehold i Oslo, som skulle tildeles tilbudet med laveste pris. Total Uteservice AS (TU) var åpne om at tilbudet var taktisk priset; eksempelvis var flere poster for brøyting satt til 1 krone, mens salting av boligveier var priset svært høyt.

Oslo kommunes vurdering var at prisene innebar «en reell risiko for at TU ikke er i stand til å gjennomføre arbeidet med tilfredsstillende kvalitet, på hensiktsmessig og forsvarlig måte og i rett tid». Risikoen for mislighold var ikke nærmere begrunnet med at TU manglet økonomisk bæreevne til å utføre en mulig tapsbringende kontrakt. Domstolen ønsket ikke å overprøve det innkjøpsfaglige skjønnet utvist av kommunen, og skriver at «Slik flertallet ser det, fremstår måten som TUs tilbud var bygd opp på, med til dels svært lave enhetspriser, som en selvstendig begrunnelse for kommunens avvisning». TUs økonomiske bæreevne blir ikke drøftet, og konklusjonen om at prisene medførte en «uakseptabel risiko for tilbyderens gjennomføringsevne» fremstår derfor ubegrunnet. Logikken synes å være at TU ville misligholde kontrakten dersom de faktiske mengdene gjorde den ulønnsom.

Sviktende lønnsomhet er i utgangspunktet leverandørens problem. Hvis TU hadde kapasitet til å oppfylle en ulønnsom kontrakt – eksempelvis på grunn av overkapasitet – er manglende lønnsomhet for TU et gode for kommunen. Vilje til å ta en slik risiko kan anses som et legitimt konkurransefortrinn. Leverandøren bærer selv risiko for egen fortjeneste, og oppdragsgiver kan kreve oppfyllelse i henhold til tilbudet. Det er etter vårt syn ikke dekning for en generell antakelse om at en leverandør vil misligholde kontrakten dersom de faktiske mengdene gjør den ulønnsom.

Taktisk prising er tilbyders eneste valg

Prising av et urealistisk mengdegrunnlag er utfordrende for leverandører. Foruten å prise «taktisk», er alternativene å prise «lojalt» (som om estimatene er riktige), innta forbehold/forutsetninger, eller varsle oppdragsgiver om svakheter i mengdegrunnlaget før tilbudsfristen.

«Lojal» prising, eksempelvis i form av at alle priser settes til kost + påslag, fjerner risikovilje som konkurranseelement. Det er naturlig å ta hensyn til svakheter i mengdegrunnlaget ved prisingen. I den aktuelle saken var prisstrategien utilslørt og karikert – flere poster var priset til 1 krone, mens andre var påfallende høye. Desto mer «ekstreme» prisutslag, desto høyere risiko for kostnadsoverskridelser overføres mellom partene, og jo mer forsterkes de negative effektene for oppdragsgiver. Grensene for et «illojalt» prisnivå er imidlertid vanskelige å trekke opp, og det har lite for seg å sette en fiktiv enhetspris på en uaktuell mengdepost. Dessuten – hvis oppdragsgiver aksepterer taktisk prising vil ikke «lojale» priser være konkurransedyktige.

Alternativet om å innta forbehold/forutsetninger om mengdene er en dårlig idé, og vil som regel føre til avvisning av tilbudet.

Oslo kommune hadde påstått seg frifunnet fra erstatningsansvaret fordi TU, i stedet for å gjøre kommunen oppmerksom på svakheter ved mengdegrunnlaget før tilbudsfristen, utnyttet disse ved taktisk prising. Flertallet av dommerne i Borgarting kommenterer ikke spørsmålet, men mindretallet skriver at TUs oppfatning av holdbarheten i kommunens estimater uansett ikke kunne utløse en slik varslingsplikt.

Oppdragsgiver kan løse problemet

Oppdragsgiver har ansvaret for at estimatene i eget mengdegrunnlag er riktige. Oppdragsgiver kan også på andre måter begrense eller beskytte seg mot konsekvensene av taktisk prising. Alternativer kan være å evaluere pris/kostnad ved variasjonsanalyser, låse priser på mengdeposter som er sårbare for taktisk prising, eller kreve priser innenfor bestemte intervaller. Reguleringen må imidlertid være rettslig holdbar og kommersielt hensiktsmessig; generelt utformede forbud mot taktisk prising løser verken problemet eller hindrer tvister. Oppdragsgivers mulighet for å regulere bør likevel forhøye terskelen for å avvise taktisk prisede tilbud i fraværet av regulering.

Oppdragsgivere kan ha gode grunner for å avvise taktisk prisede tilbud, men leverandørene kan ha gode grunner for å prise taktisk. Basert på flertallets premisser i den aktuelle dommen, vil det føres beskjeden rettslig kontroll med slike avvisninger. Dette er uheldig. I den grad forventet mislighold dekkes av avvisningsretten, må det etter vårt syn kreves klare omstendigheter som tyder på at tilbyderen vil få problemer med å oppfylle sine plikter etter kontrakten. At tilbyderen risikerer en tapsbringende kontrakt er ikke nok. Vi håper Høyesterett tar saken til behandling, og gir avklaringer som næringslivet kan leve med.