Skjermbilde

Streng KOFA-avgjørelse om eneleverandørunntaket

Mange offentlige kontrakter inngås uten forutgående konkurranse fordi oppdragsgiveren mener at det kun er én leverandør i markedet som kan levere det oppdragsgiveren skal ha. Anskaffelsesregelverket gir en viss åpning for slike direkteanskaffelser etter det såkalte eneleverandørunntaket. Det er imidlertid ikke klart når vilkårene for unntaket er oppfylte, og konsekvensene er alvorlige om man bommer.

I mange tilfeller kan det være naturlig å se det slik at kun én leverandør kan levere det en skal ha. I noen tilfeller kan flere leverandører levere produktet, men kun én leverandør kan levere produktet med bestemte ønskelige tilleggsfunksjoner. I andre tilfeller kan én leverandør levere et kvalitativt langt bedre produkt enn andre. Og i et annet typetilfelle kan kun én leverandør levere produktet i dag, mens andre vil kunne levere det samme produktet i løpet av kort tid.

En ny avgjørelse fra KOFA (2016/157) gjaldt spørsmålet om eneleverandørunntaket var anvendelig for levering av en fleksibel foldekai. Oppdragsgiveren viste til at «på grunn av dybdeforholdene lokalt må kaien kunne gå langt ut fra land for å sammenkobles skip, men samtidig være mobil for å utnytte den begrensede plassen i fjorden. SeaWalken gjør det sikrere for cruiseskip å anløpe i trange fjorder, ettersom det er kaien som legger til skipet, i motsetning til konvensjonelle kailøsninger.»

KOFA anerkjente denne begrunnelsen som relevant, men fant det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at produktet til Cruise Ventures AS var det eneste på markedet som kunne oppfylle dette behovet.

Selv om Cruise Ventures AS hadde patent på sin løsning, kommenterte nemnda at selskapet ikke hadde patent «på andre løsninger av det samme underliggende problemet, dvs. andre flytende og mobile kailøsninger som muliggjør sikker transport av personer og/eller gods mellom skip og land». Avslutningsvis skriver KOFA at «Det er heller ikke utelukket at det finnes leverandører som kan utvikle løsninger på disse tekniske utfordringene».

Den siste siterte setningen fra nemnda innebærer en svært snever adgang for å påberope seg en eneleverandørsituasjon. Det vil nesten aldri kunne utelukkes at andre leverandører kan utvikle løsninger som løser oppdragsgivers behov. Vi er ikke overbeviste om at klagenemnda med denne setningen mente å gi uttrykk for en generell terskel, men det er likevel klart at det skal mye til for å få medhold i at eneleverandørsituasjonen foreligger. Oppdragsgiver har byrden med å vise at vilkårene i anskaffelsesforskriften er oppfylte, og det kreves grundige undersøkelser og forsvarlig dokumentasjon. Leverandørene må på sin side være oppmerksomme også på de kontraktene som ikke kunngjøres, for ikke å miste aktuelle kontraktsmuligheter. KOFA har nå fått tilbake gebyrmyndigheten, og i denne typen saker kan hvem som helst bringe saken inn mot et klagegebyr på 1000 kroner. Sanksjonene fra KOFA er gebyr på inntil 15 % av anskaffelsens verdi, og i fortsettelsen kan kontrakten kjennes uten virkning.

Om forfatteren

Eirik Rise
Eirik Rise Eirik Vikan Rise er advokatfullmektig ved Steenstrup Stordranges kontor i Bergen. Han har tidligere jobbet 4,5 år i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), hvorav 2,5 år som faglig leder for en av sekretariatsgruppene. Eirik har også fullført en toårig LL.M.-grad i Public Procurement Law & Policy fra University of Nottingham høsten 2016.

Leave a Comment