”Skriftlig varsel” som vilkår for krav om endring eller fristforlengelse

16 Oct 2014

Standardkontraktene fastsetter at varsler og krav skal framsettes ”skriftlig”. Et aktuelt spørsmål er hvorvidt varsler kan sendes via e-post. Her er reguleringen ulik i NS8405 og NS8407. Videre er det ikke gitt at domstolene alltid håndhever skriftlighetskravet så strengt som kontraktene legger opp til.

Standardkontraktene NS 8405 og NS 8407 har bestemmelser som fastsetter at krav om vederlagsjustering og fristforlengelse skal varsles uten ugrunnet opphold etter at forholdene som begrunner kravene blir oppdaget. Manglende varsel kan i mange tilfeller føre til at kravene tapes.

Valgmulighet
Slike bestemmelser om varslingsplikt bygger på flere hensyn. Kjernen i begrunnelsen for varslingsplikten er at byggherren skal gis en valgmulighet; ved varsel om tilleggskrav får byggherre mulighet til å treffe et valg mellom å godta vederlagsøkningen eller å finne andre utveier for å holde det totale vederlag innenfor den forutsatte rammen. Ved varsel om fristforlengelse gis byggherre på samme måte mulighet til å velge om fristforlengelse skal godtas eller om entreprenøren skal pålegges forsering for å unngå forsinkelser.

Bevis
I henholdsvis NS 8405 punkt 8 og NS 8407 punkt 5 framgår det at varsler, krav, og svar på disse ”skal framsettes skriftlig” til partenes representanter eller avtalte adresser. Meningen med skriftlighetskravet er å sikre bevis for hva som faktisk ble varslet. Manglende overholdes av skriftlighetskravet kan medføre tap av ellers berettigede krav om tilegg eller fristforlengelse.

Hvilke former for kommunikasjon kan etter kontraktene anses som ”skriftlig”?

Utgangspunktet er at varsler nedskrevet på papir, både håndskrevet eller maskinskrevet, oppfyller skriftlighetskravet. Hvorvidt slike varsler oversendes personlig, med fax eller via ordinær postgang er uten betydning for vurderingen av om kravet er skriftlig.

E-post
I NS 8407 punkt 5 er utgangspunktet at e-post til avtalt adresse oppfyller skriftlighetskravet med mindre noe annet er avtalt mellom partene. Som varsel inntatt i e-post regnes både varsler som er skrevet direkte i e-postens tekstfelt, og varsler som er sendt som vedlegg til e-post.

I NS 8405 punkt 8 er utgangspunktet motsatt: ”Varsel og krav gitt ved elektronisk kommunikasjon regnes bare som skriftlig dersom dette er avtalt”. Hvorvidt det foreligger en ”avtale” om bruk av e-post må vurderes konkret i den enkelte sak. I praksis stilles det imidlertid ikke veldig strenge krav for at en slik avtale skal anses å foreligge. Om det etableres en praksis mellom partene hvor e-post brukes som kommunikasjonskanal også for varslinger, for eksempel ved at entreprenøren varsler og byggherren svarer på varslet med e-post, kan det nok antas at domstolene vil legge til grunn at partene har avtalt at e-post er å anse som ”skriftlig”. Det anbefales uansett at partene avtaler uttrykkelig at e-post skal være godkjent varslingsform, hvis det er ønskelig, for på den måten å unngå uklarheter.

Det er imidlertid viktig at partene er bevisst på at e-posten må sendes til «avtalt adresse» for å innfri kravet til korrekt varsel.

Varsel i møter
Utgangspunktet etter både NS 8405 og NS 8407 er at varsler og krav innført i referater fra byggemøter eller byggeherremøter anses som skriftlige, jf. henholdsvis NS 8405 punkt 8 annet ledd og NS 8407 punkt 5 annet ledd.

Om det fremsettes varsel i slike møtereferater, bør partene være nøye med utformingen av referatet, slik at dette er dekkende for det varslet som er gitt i møtet. Hvis møtereferatet ikke er dekkende, er det viktig at det gis innsigelser mot møtereferatet uten ugrunnet opphold, jf. NS 8405 pkt. 7.1 og NS 8407 punkt 4.2. Den seneste fristen for å fremsette slike innsigelser er ved første ordinære byggemøte/byggherremøte etter at referatet er mottatt. Parten må også være nøye med å kontrollere at innsigelsen er referert korrekt. Som følge av at det lett oppstår uklare formuleringer og mangelfulle rettelser er bruk av byggemøtereferater som varslingskanal ikke å anbefale.

I utgangspunktet vil ikke varsler og krav inntatt i referat fra andre møter tilfredsstille skriftlighetskravet, ettersom standardkontraktene nevner særskilt hvilke type referat som skal gjelde som skriftlig. Unntak kan imidlertid tenkes. Hvorvidt et møtereferat fra andre møter tilfredsstiller skriftlighetskravet, vil bero på en konkret vurdering. Sentrale momenter ved denne vurderingen er formålet med møtet, hvordan varselet er formulert i møtereferatet, og hvem møtereferatet sendes til. Forutsatt at varsler er presist nok formulert og at riktig adressat er mottaker av referatet, kan slike møtereferater anses å oppfylle skriftlighetskravet. Synspunktet er i så tilfelle at man da ligger nært et vanlig varsel nedfelt på papir eller at varsling gjennom slike møtereferater er avtalt. Den annen part vil også gis mulighet til å reagere. For å unngå uklarheter om hvorvidt varsler diskutert i et møte skal anses å være fremsatt skriftlig, vil det være en fordel å avtale hvorvidt andre møtereferater skal ha samme virkning som møtereferater fra byggemøter og byggherremøter.

Fravikelse av skriftlighetskravet
Hvis partene gjennom uformell praksis tilsidesetter skriftlighetskravet, kan det reises spørsmål om partene har avtalt muntlig kommunikasjon ved varsel om krav. I så tilfelle vil krav som er framsatt muntlig ikke av den grunn tapes. Domstolene har vært villig til å tilsidesette krav til skriftlighet hvis det foreligger en etablert praksis mellom partene. Det skal imidlertid ganske mye til. En relativt fersk dom fra Hålogaland lagmannsrett (LH-2013-95815) illustrerer hvordan domstolene typisk vurderer slike spørsmål. Fra dommen hitsettes:

Det er eksempler i rettspraksis på at varslingsplikten anses tilsidesatt i tilfeller hvor partene i et kontraktsforhold generelt ikke har fulgt varslingsreglene, men det er ikke situasjonen i foreliggende sak. Lagmannsretten kan i denne sammenheng blant annet vise til de mange skriftlige endringsmeldingene [entreprenøren] faktisk har sendt, og som blant annet fremgår av [byggherrens] forslag til sluttoppgjør. [Byggherren] har heller ikke utvist slik passivitet i påberopelsen av varslingsreglene at det medfører at de generelt kan sies å være tilsidesatt.”

Dommen viser at terskelen for å tilsidesette varslingsreglene, herunder skriftlighetskravet, er høy. Den viser samtidig at det kan være vanskelig å nå fram med en at varslingsregler eller skriftlighetskravet er fraveket hvis det kan påvises flere tilfeller hvor varslingsreglene tvert om er fulgt i samsvar med kontraktens bestemmelser.

Hvis partene derimot har inngått en rekke muntlige avtaler om endringer i et prosjekt kan domstolene være mer tilbøyelig til å fravike kontraktens formkrav. Synspunktet er da at partene gjennom såkalt konkludent adferd har ”avtalt” at kontraktens formkrav er tilsidesatt. Som eksempel kan nevnes Borgarting lagmannsretts dom av 24. juni 2002 (LB-2001-311) hvor lagmannsretten framhever at

”Slik partene rent praktisk innrettet seg med muntlige endringsavtaler og ettersendelse av endringsmeldinger, kan det ikke da tillegges avgjørende vekt at det ikke er inngått noen skriftlig avtale om denne delen av de arbeider som er utført. ”  

Det er uansett generelt ikke å anbefale at partene fraviker skriflighetskravet i kontraktene gjennom muntlig og uformell praksis, fordi det da fort oppstår utfordringer hvis partene senere ender opp i en tvist. Herunder vil det oppstå bevisspørsmål om hva som er varslet og om det rent faktisk ble varslet. Det er nettopp slike utfordringer skriftlighetskravet i standardkontraktene skal bidra til å unngå.

 

 

Om forfatteren

Eirik Birkelund
Eirik Birkelund Eirik Birkelund fast advokat og partner ved vårt kontor i Tromsø. Birkelund er tilknyttet firmaets faggruppe for bygg og anlegg, og arbeider særlig med spørsmål innenfor entreprise, fast eiendom og generell kontraktsrett.

Leave a Comment

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.