IMG_3756

Offentlige anskaffelser: KOFA-avgjørelse om ettersending av ESPD-skjema

Etter innføringen av Det Europeiske Egenerklæringsskjemaet (ESPD) som verktøy for å forenkle anskaffelsesprosessene, har det oppstått flere spørsmål om håndtering av tilfeller der oppdragsgiver ikke bruker skjemaet på riktig måte, eller der leverandørene misforstår fremgangsmåten for utfylling av skjemaet. Et eget spørsmål er om det er tillatt å åpne for ettersending dersom leverandøren ikke har levert skjemaet i tide. Dette spørsmålet har KOFA nylig tatt stilling til for første gang.

Gjennom utfylling av ESPD-skjemaet skal leverandørene bekrefte at det ikke er grunnlag for avvisning fra konkurransen og at kvalifikasjonskravene er oppfylt. Det er kun leverandøren som ligger an til å oppnå tildeling som må sende inn den underliggende dokumentasjonen i forkant av tildelingsbeslutningen. Dokumentasjon for konkrete forhold kan også kreves fremlagt av alle leverandører i begrensede konkurranser der det potensielt skal finne sted utvelgelse blant kvalifiserte leverandører. Systemet med ESPD-skjema skal gjøre kvalifikasjonsfasen lettere og mindre tidkrevende sammenlignet med ordningen etter tidligere regelverk.

Dersom en leverandør glemmer å levere ESPD-skjemaet innen fristen, må oppdragsgiver ta stilling til om det skal gis adgang til ettersending av dokumentet. Etter anskaffelsesforskriften § 23-5 (1) synes det i utgangspunktet klart at det kan åpnes for slik ettersending, ettersom oppdragsgiver etter regelen har rett til å la leverandørene «ettersende» (…) dokumenter [som] mangler». Begrensninger følger imidlertid av bestemmelsen i § 23-5 (2) hvor det fremgår at ettersending ikke er tillatt hvis dette medfører at «tilbudet forbedres». Etter ordlyden passer vurderingstemaet best på spørsmål om ettersending av dokumenter som inngår i selve tilbudet, fordi det i slike tilfeller er fare for at ettersending vil kunne endre tilbudets posisjon i konkurransen. Det er ikke like klart hvordan man skal vurdere ettersending av ESPD-skjemaet opp mot regelen i § 23-5. Ettersom skjemaet bare gjelder leverandørenes adgang til å delta i konkurransen, vil ikke tilbudet i seg selv forbedres ved at skjemaet ettersendes. På den annen side kan det tenkes tilfeller der det er fare for at ettersending kan gi leverandøren bedre mulighet til å bli kvalifisert enn mulighetene på det tidligere tidspunktet for innleveringsfristen. I så fall er det fare for forskjellsbehandling når leverandøren får ettersende skjemaet.

KOFA-sak 2017/95 gjaldt en åpen anbudskonkurranse der valgte leverandør ikke hadde levert ESPD-skjemaet sammen med tilbudet innen tilbudsfristen. ESPD-skjemaet i saken inneholdt spørsmål om anskaffelsesforskriftens avvisningsgrunner, og det var i tillegg oppstilt kvalifikasjonskrav om leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet. I forkant av tildeling ba oppdragsgiver leverandøren om å ettersende skjemaet. En annen leverandør påklaget forholdet, og oppdragsgiver besluttet deretter å avvise valgte leverandør med grunnlag i at skjemaet skulle vært levert innen tilbudsfristen. I den etterfølgende KOFA-saken anførte oppdragsgiver at det ikke var adgang til å åpne for ettersending av skjemaet, fordi det ville gi leverandøren mulighet til å forbedre tilbudet sitt, i strid med nevnte regel i anskaffelsesforskriften § 23-5 (2).

KOFA var uenig i oppdragsgivers anførsel og konkluderte med at ettersendingen var tillatt i den konkrete saken. Som begrunnelse tok KOFA ikke direkte utgangspunkt i nevnte begrensning for ettersending i § 23-5 (2). I stedet ble det vist til EU-domstolens praksis der det ved spørsmål om ettersending av ESPD-skjemaet er satt opp et overordnet vurderingstema som går ut på at ettersendingen ikke må komme i strid med de anskaffelsesrettslige prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Et vurderingsmoment som domstolen har brukt i denne sammenheng, er om ettersendingen gjelder opplysninger som objektivt kan kontrolleres at forelå forut for opprinnelig innleveringsfrist. I så tilfelle ville ikke ettersendingen medføre ulovlig forskjellsbehandling av leverandørene.

I KOFA-saken gjaldt kvalifikasjonskravet som nevnt leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet. KOFA viste til at dette var informasjon som objektivt sett ville kunne kontrolleres opp mot regnskaper og lignende på tidspunktet for tilbudsfristen. Konklusjonen var derfor at ettersendingen var i tråd med retningslinjene fra EU-domstolens praksis, og det derfor var i strid med anskaffelsesregelverket å avvise leverandøren fra konkurransen.

KOFA-avgjørelsen åpner ikke for en generell adgang for oppdragsgiver til å be om ettersending av ESPD-skjemaet. Avgjørelsen legger derimot opp til en konkret vurdering, der man må se nærmere på hvilke kvalifikasjonskrav som er stilt i konkurransen, og om kravene gjelder forhold som det er mulig å tilbakeføre til tidspunktet før innleveringsfristen. Det er også grunn til å påpeke at KOFA-avgjørelser har lav rettskildemessig vekt, og at det er muligheter for at en domstol ville vurdert saken annerledes. KOFA-avgjørelsen vil imidlertid være veiledende i mangel av norsk domstolspraksis om spørsmålet. I tiden fremover er det naturlig å forvente flere avgjørelser fra KOFA og domstolene om problemstillinger ved bruken av ESPD-skjemaet.

KOFA-avgjørelsen kan leses her: http://www.kofa.no/PageFiles/6405/2017-95%20Klagenemndas%20avgjørelse.pdf

Om forfatteren

Mari Moe Haahjem
Mari Moe Haahjem Mari Moe Haahjem er advokatfullmektig ved Steenstrup Stordranges kontor i Bergen. Mari arbeider primært med offentlige anskaffelser, entreprise og fast eiendom.

Leave a Comment