Høyesteretts sak HR-2011-160-A gjelder spørsmålet om en prosjekteringsgruppes krav på tilleggsvederlag ved pålagt endringsarbeid var prekludert (falt bort) som følge av manglende varsling. Kontrakten var basert på NS 8401.
Systemet i NS 8401 er slik at hvis den prosjekterende først har blitt pålagt et tilleggsarbeid, så har han også krav på justering av honoraret, jf. pkt. 10.4. I en fastpriskontrakt skal justeringen skje ved et forholdsmessig tillegg, mens time- eller enhetspris skal legges til grunn i kontrakter som avregnes etter medgått tid eller mengde. I kontrakten Høyesterett vurderte var det avtalt at tilleggsarbeider skulle honoreres etter timepriser, men ”… etter forhåndsavtalt tidsbruk …”. Bakgrunnen for tvisten var, naturligvis, at oppdragsgiver skriftlig bestilte et tilleggsarbeid uten at partene på forhånd ble enige om timeforbruket. Det ble imidlertid gitt et anslag basert på en fastprisbetraktning, og spørsmålet var (slik vi leser dommen) om ulovfestede lojalitetsregler tilsier at prosjekterende må varsle når man legger opp kravet etter medgått tid og dette medfører at arbeidet blir vesentlig dyrere enn anslaget.
Tilleggsarbeidet gjaldt revidering av et forprosjekt og deretter detaljprosjektering i tråd med dette. Omprosjekteringen ble bestilt fordi det første forprosjektet viste at prosjektet ville bli dyrere enn forutsatt. Oppdragsgiver så derfor for seg at også prosjekteringen ville bli billigere og ba prosjekteringsgruppen foreslå en revidert kontraktssum. Som svar foreslo gruppen en oppjustering av kontraktsummen. Herunder ble blant annet posten for prosjektering av et nytt auditorium foreslått økt til kr 1 361 031. Oppdragsgiver aksepterte ikke økningen. En måned senere fremsatte prosjekteringsgruppen et tilleggskrav for resterende prosjektering som følge av endret tiltaksgrad og kompleksitet i forhold til forutsetningene i konkurransegrunnlaget. Her ble kostnadene for det nye auditoriet anslått til kr 1 928 813, men samtidig ble det påpekt at ”Medgått tid vil bli fakturert time for time etter spesifiserte timelister og timepriser.”
Oppdragsgiver nektet å betale resterende honorar etter medgått tid, under henvisning til at prisen var fast og at endringsarbeider i henhold til kontrakten skulle utføres etter avtalte timesatser og etter forhåndsavtalt tidsbruk. Som svar fremmet prosjekteringsgruppen tilbud om at kostnadene for arbeidet med auditoriet ble satt lik det budsjetterte honorar. Samtidig ble det påpekt at det ville bli fakturert etter medgått tid inntil man kom til enighet. Etter noe mer brevutveksling, hvor oppdragsgiver blant annet etterlyste dokumentasjon for kravet knyttet til auditoriet, ble prosjekteringsgruppens tilleggskrav avvist i sin helhet ved brev av 28. november 2007.
Et halvt år senere tok prosjekteringsgruppen ut stevning mot oppdragsgiver, med en påstand som omfattet krav på kr 1 928 813 i honorar for arbeid med auditoriet. Tingretten, som var satt med fagkyndige meddommere, fant at arbeidet var et tilleggsarbeid og vurderte for øvrig kravet som ”et normalt honorar for et bygg av denne størrelsesorden”. Så kommer det spesielle med saken: Oppdragsgiver anket saken inn for lagmannsretten og prosjekteringsgruppen inngav avledet anke. Først i et senere prosesskriv til lagmannsretten ble kravet for arbeidet med auditoriet økt. Kravet på kr 1 928 813 var basert på en fastprisberegning. For lagmannsretten ble det imidlertid fremmet et krav basert medgått tid. Det totale kravet ble da økt til kr 3 647 700.
Oppdragsgiver avviste at det var grunnlag for krav ut over kr 1 928 813 ved å anføre at det gjelder en ulovfestet lojalitetsplikt som medfører at prosjekteringsgruppens forhøyede krav måtte anses falt bort (prekludert) som følge av at de ikke tidligere hadde varslet om det forhøyede kravet eller at kravet ville bygge på medgått tid. Prosjekteringsgruppen vant frem med kravet, men høyesterett delte seg i et flertall (4) og et mindretall (1).
Flertallet var ”ikke uenig i at det også for avtaleforhold som reguleres av Norsk Standards ulike kontraktsbestemmelser, kan gjelde en ulovfestet lojalitetsplikt.” Flertallet konkluderte imidlertid med at slik denne saken lå an, ikke forelå grunnlag for å drøfte verken når en slik forpliktelse kan tenkes å foreligge, eller hvilke sanksjoner brudd på plikten kan medføre.
Selv om flertallet ikke eksplitt tok stilling til hvorvidt det faktisk foreligger en ulovfestet lojalitetsplikt i avtaleforhold som dette, følger det etter vår oppfatning forutsetningsvis av konklusjonen til flertallet at det faktisk foreligger en slik ulovfestet lojalitetsplikt, – fordi flertallet etter en vurdering kom til at det utvidede honorarkrav ikke medførte brudd på den ulovfestede lojalitetsplikten.
Flertallets hovedpoeng synes å være at oppdragsgiver selv i utgangspunktet må ta risikoen for å ha bestilt og igangsatt tilleggsarbeidet uten forhåndsavtale, for deretter å ha latt arbeidene fortsette etter at uenighet ble konstatert og for ikke å ha krevd fortløpende opplysninger om timebruken. Når man da i tillegg hadde fått gjentatte varsler om at arbeidene ville bli beregnet etter medgått tid hvis man ikke kom til enighet, kunne ikke oppdragsgiver ha noen berettiget forventning om at kostnadene ikke ville bli høyere enn det tidligere anslaget. Hva gjelder betydningen av selve anslaget ble det bare kort påpekt at oppdragsgivers avslag på prosjekteringsgruppens tilbud om å sette kr 1 928 813 som fast pris ikke kunne sammenlignes med et overslag etter NS 8401 pkt. 15.1.3 tredje ledd. Flertallet mente heller ikke at det kunne ha noen betydning at prosjekteringsgruppen ikke fakturerte etter medgått tid, men á konto.
Mindretallet kom til at prosjekteringsgruppen brøt den ulovfestede lojalitetsplikten da den ikke varslet at tilleggskravet ville bli økt for i forbindelse med lagmannsrettssaken, og la hovedvekt på varslingsreglenes formål – nemlig styring av arbeid og kostnadsutvikling. Mindretallet bemerket at det, i en situasjon hvor prosjekteringsgruppen var klar over at kommunen la stor vekt på kostnadskontroll, må ha vært klart for gruppen at de måtte varsle dersom tilleggsarbeidet ble vesentlig mer omfattende enn forutsatt. Konsekvensen av brudd på lojalitetsplikten ble likevel ikke ansett å være preklusjon. I stedet vurderte mindretallet hva et varsel i tråd med lojalitetsplikten ville medført, og gjorde på denne grunn et skjønnsmessig fradrag med den begrunnelse at rettidig varsling ville medført en helt annen kontroll med prosjekteringsarbeidet fra oppdragsgivers side. Kravet ble satt til kr 900 000.
Dommen viser først og fremst viktigheten av konsekvent håndtering av kontraktsbestemmelser, for flertallets uttalelser viser med tydelighet at man belaster oppdragsgiver for ikke å ha stått sterkere på kravet om forhåndsavtale. Den viser også hvor viktig det er at partene kommuniserer underveis i prosjektet. Den mer prinsipielle siden av dommen fremgår etter vår oppfatning av mindretallets uttalelser om konsekvensen av brudd på lojalitetsplikten. Fra oppdragsgivers side ble det som kjent anført at virkningen er at kravet faller bort (preklusjon). Mindretallet var ikke enig i dette og uttalte at ”et varsel i tråd med lojalitetsplikten [ville] ha ført til en reduksjon av prosjekteringskostnadene, men ikke slik at hele økningen … ville falt bort”. Mindretallet legger således til grunn en betraktning om man skal stilles som om lojalitetsplikten ikke var overtrådt, – i dette tilfellet et rettidig varsel. En slik betraktning kjenner vi igjen fra erstatningsretten; tapet beregnes ut ifra antatt virkning av den aktsomme handling. Vi kunne gjerne sett at også flertallet kom med noen generelle bemerkninger knyttet til konsekvensene av et eventuelt brudd på lojalitetsplikten.
Denne artikkelen er skrevet av advokatene Tor Andre Ulsted og Sven Farbrot
