Reglene om uavhengig kontroll i plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i år, etter at innføringen hadde blitt utsatt flere ganger. Standard Norge har nå fremmet forslag til en ny standardkontrakt for oppdrag om uavhengig kontroll; NS 8404. Høringsfrist for forslaget var 21. mai 2013.
Forslaget er utarbeidet av en komité oppnevnt av Standard Norge ledet av professor dr. juris Knut Kaasen fra Det juridiske fakultet ved Universitet i Oslo. Komitéen for øvrig er sammensatt av representanter fra byggebransjen. Det er også utarbeidet Byggeblankett 8404 Formular for kontrakt om uavhengig kontroll til bruk sammen med NS 8404. Blanketten er en oppdatering av den tilsvarende blanketten til NS 8402.
En balansert standardkontrakt for uavhengig kontroll har vært etterspurt av bransjen siden de nye reglene trådde i kraft ved nyttår. I arbeidet med den nye NS 8404 har komitéen derfor ut fra hensynet til tidspress tatt utgangspunkt i NS 8402 Alminnelige kontraktsbestemmelser for rådgivningsoppdrag honorert over medgått tid. Mange av bestemmelsene er derfor identiske eller tilnærmet identiske i de to standardene. Det kan stilles spørsmål ved relevansen av flere bestemmelser. Noen av bestemmelsene er også misvisende, og det kan stilles spørsmål ved om deler av innholdet i den nye standarden potensielt er direkte i strid med kontrollørens offentligrettslige forpliktelse.
NS 8404 med noen justeringer kan likevel fungere som et foreløpig kontraktsverk for uavhengig kontroll. Den nye standarden bør imidlertid ikke være en sovepute i arbeidet med å utarbeide en standardkontrakt som bygges opp fra bunnen av, særlig tatt i betraktning at uavhengig kontroll er en lovpålagt ytelse som vil ha stor økonomisk og praktisk innvirkning på byggeprosjekter i lang tid fremover.
Forholdet til plan- og bygningslovens regler om uavhengig kontroll
Reglene i plan- og bygningslovens kap. 24 og byggesaksforskriften (SAK 10) kap. 14 inneholder vilkårene for når uavhengig kontroll skal finne sted, og nærmere regler om hvordan kontrollen skal gjennomføres. Det forhold at kontrollørens kontraktsforpliktelse er definert gjennom plan- og bygningslovgivningen er et særtegn ved NS 8404 som skiller standarden fra øvrige juridiske standardkontrakter. Dette burde ha kommet til uttrykk på en tydeligere måte komiteens utkast.
Det følger av protokollen til NS 8404 at man har ”tatt utgangspunkt i obligatoriske uavhengige kontrollen etter plan- og bygningslovgivningen”. Formuleringen skaper et inntrykk av at det ikke nødvendigvis fullt ut er samsvar mellom bestemmelsene i standarden og det rettslige rammeverket. Plan- og bygningslovgivningen inneholder en del klart definerte krav til kontrollørens ytelse og habilitet (uavhengighet). Disse reglene bør være fullt ut ivaretatt i en ny standardkontrakt slik at det ikke oppstår disputter partene i mellom om det er avtalens formuleringer eller bestemmelsene i plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter som skal legges til grunn i det enkelte kontraktsforhold.
I rettspraksis er det lagt til grunn at den kontraktsrettslige og offentligrettslige forpliktelsen til en aktør som har påtatt seg ansvarsrett i et prosjekt normalt vil være sammenfallende. Dette utgangspunktet vil gjelde tilsvarende for en aktør med ansvarsrett som uavhengig kontrollerende og bør etter vårt syn danne utgangspunktet for reguleringen i NS 8404. Det bør derfor presenteres på en tydeligere måte hvilke ufravikelige krav som følger av lov og forskrift, gjerne ved å justere ordlyden i en eller flere av standardens bestemmelser, slik at relevante bestemmelser i plan- og bygningsloven og byggesaksforskriften gis forrang.
Protokoll
Utkastet til NS 8404 inneholder en protokoll som er en innledende tekst til selve avtalebestemmelsene. Bruk av protokoll i standardkontrakter kom første gang inn i landbaserte entreprisekontrakter ved vedtakelsen av den nye totalentreprisekontrakten NS 8407. Formålet bak protokollen i NS 8404 er først og fremst å definere standardens virkeområde.
Mer generelt kan det dessuten være hensiktsmessig at det i protokollen gis uttrykk for hvilke vurderinger og forutsetninger som ligger til grunn for bestemmelser som har innvirkning på risikofordeling partene i mellom, slik man har gjort det i protokollen til nevnte NS 8407. Dette er imidlertid ikke tilfelle i protokollen til NS 8404. Sistnevnte protokoll har derfor begrenset selvstendig verdi slik den nå er foreslått utformet.
Er fastprisavtale om uavhengig kontroll hensiktsmessig?
Protokollen inneholder et avsnitt om valg av vederlagsformat ved oppdrag om uavhengig kontroll. Det åpnes her for at hel eller delvis fast pris kan avtales, men at dette kun bør benyttes ”der oppdragsgiveren forut for kontraktsinngåelsen har spesifisert ytelsen, kontrollprosessen, beskrevet underlagsmaterialet og andre forhold av betydning for oppdragets utførelse, tilstrekkelig til at kontrolløren med rimelig grad av sikkerhet kan kalkulere ressursforbruket”.
Dette fremstår ved første øyekast som fornuftig. Det kan likevel stilles spørsmål ved om det er realistisk at de oppstilte forutsetningene vil kunne oppfylles i den praktiske virkeligheten.
Lovens kontrollsystem er utformet slik at gjennomføring og omfanget av uavhengig kontroll vil avhenge av en rekke variabler. Kontrollørens ytelse i det enkelte oppdrag vil blant annet bero på om prosjektering og utførelse følger Norsk Standard, om det avdekkes avvik eller ikke og om entreprenør og rådgiver som kontrolleres har et godt kvalitetssikringssystem for å nevne noe.
Særlig dersom det avdekkes avvik underveis, vil kontrollomfanget kunne øke sammenlignet med det som opprinnelig var planlagt. I Direktoratet for byggkvalitet sin veileder om uavhengig kontroll fremgår det eksempelvis at ”For serieproduksjon av flere enn fem våtrom tilpasses omfanget av våtromskontroll til resultatene av kontroll av de før første våtrommene.” Man kan tenke seg at kontrolløren finner avvik ved to av fem serieproduserte våtrom og dermed finner grunn til å utføre kontroll av ytterligere fem, ti eller samtlige våtrom i det aktuelle byggeprosjektet.
Ovennevnte viser med all tydelighet at kontrakt med den uavhengig kontrollerende ofte vil inngås på et tidspunkt hvor omfanget av kontroll ikke er avklart. Ved å åpne for inngåelse av fastpriskontrakter er det grunn til å tro at det vil oppstå en rekke tvister om forutsetningssvikt og spørsmål om kontraktens omfang. I alle tilfeller kan det sies å være prinsipielt uheldig å legge til rette for en ordning hvor den uavhengig kontrollerende risikerer ikke å få betalt for å utføre nødvendig kontroll med byggverk. NS 8404 burde av den grunn også inneholdt bestemmelser som gir kontrolløren rett til betaling dersom han mener at det er behov for mer omfattende kontroll enn byggherren mener. Det kan ikke være slik at omfanget av kontroll skal styres av en fast pris avtalt på et tidlig stadium.
