ESA har innvilget fritak fra reglene om offentlige anskaffelser for kraftprodusenter i Norge. Unntaket gjelder produksjon og grossistsalg. Kontrakter som inngås for å utøve slike aktiviteter kan nå inngås uten at det gjennomføres konkurranse i tråd med forsyningsforskriften.
Vedtaket som ble fattet den 22. mai fremkom etter en søknad fra norske kraftprodusenter. Muligheten til å søke om unntak fremgår av Direktiv 2004/17/EF som åpner for at unntak i medlemsstater som har gjennomført elmarkedsdirektivet (direktiv 2003/54/EC) og hvor kraftprodusentene er utsatt for tilstrekkelig konkurranse. Tilsvarende unntak er tidligere innvilget av EU-kommisjonen for kraftprodusenter i Sverige og Finland.
Tidligere var virksomheter som bedrev kraftproduksjon i Norge omfattet både av Lov om offentlige anskaffelser og Forsyningsforskriften. Dette innebar krav om kunngjøring og detaljerte prosedyreregler.
Vedtaket får følger både for offentlige eide kraftprodusenter, og private kraftprodusenter som tidligere har vært omfattet av regelverket som følge av at de utøver sin virksomhet gjennom en tildelt enerett. Vedtaket krever ingen implementering i form av lov eller forskriftsending. Unntaket har således allerede trådt i kraft og får virkning for alle anskaffelser hvor kontrakt inngås etter 22. mai 2012. I eventuell konkurranser som er kunngjort før den aktuelle dato må det likevel vurderes om oppdragsgiverne ut fra privatrettslige betraktninger kan være forpliktet til å gjennomføre den aktuelle anskaffelse i tråd med regelverket.
Det er viktig å merke seg at unntaket bare gjelder for produksjon og grossistsalg, men ikke for produsenter av fjernvarme. Overføring, distribusjon og sluttbrukersalg er ikke omfattet av unntaket, denne type virksomhet må fortsatt forholde seg til både loven og forskriften.
Mange virksomheter bedriver både produksjon og nettdrift. I slike tilfeller må virksomheten gjennomføre konkurranser i tråd med regelverket for de anskaffelser som relaterer seg til nettdriften, men kan kontrahere uten konkurranse dersom anskaffelsen gjelder produksjon. For anskaffelser som berører både produksjon og nettdrift må det vurderes hva som er hovedformålet med anskaffelsen. Dersom hovedformålet er knyttet til produksjonen, følger det av forsyningsforskriftens § 2-2 at forskriften ikke kommer til anvendelse. Dersom hovedformålet derimot relaterer seg til en del som er omfattet av regelverket, så må hele anskaffelsen gjennomføres i samsvar med forskriftens krav.
Selv om kraftprodusentene nå er unntatt anskaffelsesregelverket bør selskapene gjennomføre innkjøp basert på konkurranse for å sikre at det oppnås kommersielt sett gunstige vilkår.
Hele vedtaket finner du her: http://www.regjeringen.no/upload/FAD/Vedlegg/Konkurransepolitikk/Anskaffelser/20120522_EFTA_vedtak.pdf
Åshild Fløisand er partner ved vårt kontor i Bergen. Hun har spesialkunnskap om regelverket om offentlige anskaffelser og om entrepriserett. Hun bistår byggherrer, entreprenører og andre aktører i bygg- og anleggsbransjen.