Ny kjennelse fra Borgarting lagmannsrett aktualiserer problemstillingen.
Da den nye tvisteloven trådte i kraft ble det også for norske domstoler anledning til å anlegge gruppesøksmål. Et sentralt hensyn ved innføringen har vært at søksmål iblant bare vil være mulig dersom det kan skje kollektivt. Med andre ord hvis de enkeltes krav er så små at de subjektivt sett ikke kan forsvare individuelle søksmål. Hvor små krav det her er snakk om vil variere, men det er ikke utenkelig at enkeltkrav opp til sekssifrede beløp vil kunne falle i denne kategorien dersom saken er faktisk eller rettslig komplisert og styrkeforholdet ulikt. En nylig avsagt kjennelse fra Borgarting lagmannsrett illustrerer hvilken risiko dette innebærer for en utbygger. Særlig er dette aktuelt ved oppføring og salg av mange enheter med like løsninger.
Den aktuelle kjennelsen, avsagt av Borgarting lagmannsrett 15. desember 2009, gjelder 89 seksjonseiere som har saksøkt utbygger på grunn av det de hevder er grov uaktsomhet ved valg av metode for legging av baderomsgulv. Et slikt gruppesøksmål er i loven definert som «søksmål som føres av eller mot en gruppe på samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag». Søksmålet må først godkjennes av retten som et gruppesøksmål, og to sentrale vilkår som var oppe til vurdering i kjennelsen var om kravene bygger på «vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag» og om gruppeprosess ville være den «den beste behandlingsmåten».
Lagmannsretten kom til at begge vilkår var oppfylt, blant annet som følge av at også seksjonseiere som ikke hadde kjøpt direkte fra utbygger måtte kunne gjøre gjeldende krav på samme vilkår som de som hadde handlet med utbygger. Generelt uttalte for øvrig lagmannsretten at det sjelden ville være behov for å trekke en nøyaktig grense for hvor store ulikheter som kan tillates, ettersom den nødvendige begrensningen vil følge av formålet om å velge den prosessordning som gir den beste behandlingsmåten.
Risikoen for valg av løsninger vil normalt ligge på den som har prosjekteringsansvaret for prosjektet. I den forbindelse vil det kunne hevdes å foreligge en økt risiko etter innføringen av gruppeprosess – der en misfornøyd kjøper tidligere hadde forholdt seg passiv eller sett seg tjent med en forhandlingsløsning, vil mulighetene for en prosess med deling av kostnadsansvaret kunne være forlokkende.
Forutsatt at innføringen av gruppeprosess innebærer en slik økt risiko, melder det seg et spørsmål om hvordan en kan håndtere dette. Først og fremst gjelder det naturligvis å tilstrebe mangelfri leveranse slik at problemet ikke oppstår. Dette må det imidlertid legges til grunn at allerede tilstrebes, slik at dette ikke er noe aktuelt mottiltak. I forlengelsen av dette må det prinsipielt sett også være et utgangspunkt at den ansvarlige for mangel gjør opp for seg, og ikke unnlater dette kun som følge av at motparten ikke ser seg tjent med prosess. Det vil imidlertid regelmessig være ulike synspunkter på både ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng, utbedringskostnader og tap. Å avtale seg bort fra retten til gruppesøksmål er heller ikke kurant da både boligoppføringsloven og voldgiftsloven forbyr forhåndsavtaler om voldgift i forbrukerforhold.
Det er etter dette teoretisk sett nærliggende å anta at en slik økt risiko vil gi seg utslag i krav om høyere vederlag for den som sitter med prosjekteringsrisikoen. Om dette faktisk blir resultatet er uvisst, for eksempel med henblikk til markedsmessige hensyn eller at risikoen vurderes som relativt liten. Prinsippet er likevel klart nok at all risiko har sin pris, og lagmannsrettens kjennelse viser i tillegg at problemstillingen er aktuell. Et godt utgangspunkt er uansett å ha best mulig kjennskap til og oversikt over den risiko som foreligger. Da er risikoen for gruppesøksmål også et moment å ta i betraktning.
