Entreprisekontrakter gjelder ofte store verdier. Ved kontraktsbrudd kan de økonomiske følger bli store, og av denne grunn er det behov for garantier som balanserer partenes risiko i prosjektet. Både etter Norsk Standards kontrakter for utførelsesentrepriser (NS 8405) og totalentrepriser (NS 8407) plikter både byggherre og entreprenør å stille garantier som sikkerhet for sine kontraktsforpliktelser. Tilsvarende krever bustadoppføringsloven at entreprenøren skal stille garanti overfor forbrukeren.
Vår erfaring er at mange aktører oppfatter garantiene som en formalitet etter avtaleinngåelse, uten å reflektere nærmere over hvilket innhold og hvilke virkninger bestemmelsene i garantidokumentet har. Dette medfører ofte at det vil være for sent å fremsette innvendinger mot garantien når det blir aktuelt å gjøre den gjeldende, og at den sikkerhet man trodde garantien representerte i realiteten er mer av illusorisk karakter. Videre er det ikke uvanlig at aktørene glemmer av fristene for å gjøre garantien gjeldende, og av denne grunn lider tap eller oppnår dårligere dekning enn det de kunne ha oppnådd.
I det følgende vil det kort redegjøres for hvilke krav som stilles til garantistillelse i NS 8405 og NS 8407, og enkelte forhold som man bør være særlig oppmerksom på for å unngå å lide tap som følge av at garantien ikke er i samsvar med det som er avtalt.
Krav til garanti i vanlige entrepriser
Det fremkommer av de respektive bestemmelser om sikkerhetsstillelse i NS 8405 og NS 8407 at sikkerhet skal stilles som ”selvskyldnerkausjon” fra bank, forsikringsselskap eller annen finansinstitusjon. At det er tale om en selvskyldnerkausjon innebærer at krav kan rettes direkte mot garantisten når kontraktsmotparten ikke betaler, uavhengig av skyldnerens betalingsevne. Dette i motsetning til de simple kausjoner som bare vil kunne lede til en utbetaling når skyldneren ikke har betalingsevne og det er foretatt mislykkede inndrivelsesforsøk.
I de enkelte standardene fremkommer særskilte bestemmelser som setter krav til innholdet i garantien, herunder hva garantien skal omfatte, når den skal fremsettes og når krav kan fremmes mot garantisten. Tilknyttet hver av standardene er det også egne byggeblanketter med garantitekster for hver av partene i NS 8405B /8405C, og NS 8407B/8407C.
For entreprenøren forpliktelser i utførelsestiden følger det av ovennevnte standarder at sikkerheten skal utgjøre 10 % av kontraktssummen. Etter overtakelse skal garantibeløpet reduseres til 3 % for forpliktelser i en garantiperiode på tre år. For byggherrens kontraktsforpliktelser kreves det etter NS 8405 at det skal stilles sikkerhet med 15 % av kontraktssummen, mens kravet etter NS 8407 er 17,5 %.
I utførelsesentrepriser etter NS 8405 skal garantiene stilles uten ugrunnet opphold etter avtaleinngåelse, og senest innen 14 dager etter mottakelse av den annen parts garanti. For totalentrepriser etter NS 8407 skal sikkerheten i utgangspunktet stilles 14 dager etter kontraktinngåelsen. Byggherren plikter ikke å betale avdrag før entreprenøren har stillet sin garanti, og motsatt plikter ikke entreprenøren å starte sitt arbeid før han har mottatt byggherrens sikkerhetsstillelse. Manglende garantistillelse vil utgjøre et kontraktbrudd med de konsekvenser dette kan ha, herunder i form av krav på fristforlengelse, tilleggskrav, forsinkelseskrav mv. Dersom den manglende garantistillelse representerer et vesentlig mislighold vil også kontrakten kunne heves.
En garanti som ikke oppfyller kravene vil i utgangspunktet måtte regnes som ikke stillet i det hele tatt. Protesterer man ikke vil man imidlertid risikere at garantien anses akseptert, med den følge at man ikke kan påberope den mangelfulle garantistillelsen som et kontraktsbrudd.
Med hensyn til eventuell utbetaling under garantien er garantidokumentet avgjørende. Dersom garantivilkårene ikke er oppfylt vil man ikke nå frem med noe krav mot garantisten, og garantien som sådan vil ikke innebære noen reell sikkerhet. I tilfeller der kontraktsparten er gått konkurs eller det av andre grunner ikke lar seg gjøre å fremme krav mot sin kontraktsmotpart, vil man kunne risikere betydelige tap. En manglende undersøkelse av garantien som fremlegges ved avtaleinngåelsen kan derfor få store økonomiske konsekvenser på et mye senere steg i prosjektet.
Garantiavtaler som avviker fra standardenes ordning
Standardenes bestemmelser om garantistillelse er et utgangspunkt som ikke nødvendigvis passer like godt i alle prosjekter. Partene står derfor helt fritt til å avtale en annen ordning med hensyn til garantistillelse.
Ved oppføring av boliger som er solgt videre til forbrukere etter bustadoppføringsloven vil byggherrens garantiansvar overfor kjøperne gjelde i 5 år fra overtakelse, se nærmere nedenfor. Dette medfører ofte at byggherren i sin kontrakt med entreprenør har et ønske om å utvide garantiperioden fra 3 til 5 år. Videre kan det være ønskelig å avtale avvikende garantibeløp, eller at det av kostnadsmessige årsaker er ønskelig å avvente garantistillelse i påvente av IG etc.
Et annet alternativ kan være at byggherren stiller sikkerhet for første delbetaling og at senere delbetalinger skal skje i takt med at bestemte milepæler i prosjektet er nådd, i kombinasjon med at det stilles en egen garanti for garantiperiode.
I noen tilfeller avtales det at sikkerhet ikke skal stilles i det hele tatt.
Også i tilfeller hvor partene avtaler ordninger som avviker fra standardens utgangspunkt, er det viktig å bruke tilstrekkelig tid til å vurdere konsekvensene av dette. Dersom en av partene ønsker en slik avvikende ordning og denne er vant til å bruke den aktuelle ordning, bør den andre part bruke tid på å vurdere virkningene av denne nøye, og vurdere hvordan risikoen plasseres.
Det er ikke uvanlig at banker og andre garantister opererer med egne garantitekster som er uforenelig med de krav som fremkommer av standardene/byggeblankettene. For eksempel kan garantiteksten forutsette at premie er innbetalt, at garantisten må motta kravet innen særskilte frister, eller at utbetaling forutsetter at tvister mellom byggherre og entreprenør er avgjort gjennom forlik eller rettskraftig dom innen utløpet av garantitiden. Man bør derfor alltid kontrollere nøye at garantidokumentet er i samsvar med det som er avtalt. Oppdager man avvik bør man straks si fra og kreve at det fremskaffes en ny garanti.
Særlige utfordringer med utenlandske garantister
Dersom man inngår kontrakt med en utenlandsk entreprenør vil disse ofte bruke utenlandske banker eller forsikringsselskap som garantister. Garantibestemmelsene som disse bruker, avviker ofte fra standardenes garantiordninger. Det er vår erfaring at disse i mange tilfeller i realiteten er simple kausjoner. I noen tilfeller er det også et vilkår for å kunne påberope garantien at det underliggende kravet er endelig fastsatt ved dom mellom byggherre og entreprenør innen 3 år fra overtakelsen. Dette vil man i mange tilfelle ikke nå, siden mange mangler ikke oppdages før en tid etter overtakelse. Mange av disse garantiene innebærer derfor en betydelig risiko for byggherren.
Krav til garanti i forbrukerentrepriser
Når det gjelder forbrukerentrepriser følger det av bustadoppføringsloven § 12 at entreprenøren som sikkerhet for sine forpliktelser etter avtalen skal stille selvskyldnerkausjon eller tilsvarende sikkerhet, når det avtalte vederlaget overstiger 2 ganger folketrygdens grunnbeløp.
Garantien som skal stilles skal utgjøre 10 % av kontraktssummen for en periode som strekker seg til fem år etter overtakelse, men slik at garantisummen kan nedsettes til 5 % for forhold som påberopes etter overtakelse. Dersom kontrakten både inkluderer oppføring av boligen, og tomten den er bygget på, skal sikkerheten utgjøre 3 % av kontraktssummen frem til overtakelse og deretter 5 % for forhold som gjøres gjeldene innen 5 år fra overtakelsestidspunktet.
I forbrukerforhold er det ikke adgang til å avtale vilkår som gir forbrukeren en dårligere stilling enn det som følger etter bustadoppføringslovens bestemmelser.
Bustadoppføringsloven gir ikke uttrykk for når entreprenøren skal stille garantien, men i forarbeidene er det forutsatt at dette skal skje straks etter avtaleinngåelse. I en tolkning fra lovavdelingen er det gitt uttrykk for at dette også gjelder for de tilfeller der entreprenøren har tatt forbehold om tilstrekkelig salg mv.
Frem til det kan dokumenteres at entreprenøren har oppfylt sin plikt til å stille garanti i samsvar med loven, har forbrukeren rett til å holde tilbake all betaling.
Manglende garantistilling fra entreprenørens side kan derfor få store konsekvenser for likviditeten og fremdriften i prosjektet. I rettspraksis er det også eksempler på at manglende garantistillelse har ledet til styreansvar for styret hos entreprenøren. Også i forbrukerentreprisene er det derfor viktig å være nøye med garantiene.
Kravsanmeldelse
En byggherregaranti gir som nevnt sikkerhet for alle krav en entreprenør kan fremme mot byggherren etter NS 8405 og NS 8407, og kan gjøres gjeldende så snart det foreligger en eller flere ubetalte fakturaer. Med noen få unntak er utgangspunktet etter NS 8405 og NS 8407 at alle krav mot byggherren må fremsettes senest i forbindelse med oversendelse av sluttoppgjør. Gjør man ikke gjeldende sine krav overfor byggherren i tide, vil man ikke senere kunne gjøre gjeldende krav mot garantisten.
Med mindre annet er avtalt følger det av standardene nevnt at entreprenørens garanti i utførelsesperioden utgjør 10 %, men etter overtakelse reduseres til 3 % av kontraktssummen for forpliktelsene i garantiperioden. Dette innebærer at krav senest må være fremsatt innen overtakelse dersom krav skal gjøres gjeldende under rammen på 10 %. Venter man med å fremsette kravet til etter dette vil garantien være redusert til 3 %.
I problemfylte prosjekter vil omfanget av et dagmulktskrav ofte alene utgjøre mer enn 3 % av kontraktssummen, og for sent fremsatte krav vil derfor sette byggherren i en betydelig svakere posisjon.
Når bør krav fremsettes overfor garantisten
Verken NS 8405 eller NS 8407 sier noe uttrykkelig om når krav må gjøres gjeldende ovenfor garantisten, men så snart det oppstår tvist mellom partene bør krav fremsettes så snart som mulig. Dette slik at garantisten blir ansvarlig for eventuelle forsinkelsesrenter, for det tilfelle at utbetaling urettmessig nektes eller avventes, og at garantisten skal kunne holdes ansvarlig for eventuelle forsinkelsesrenter som overstiger garantibeløpet.
Dersom man venter med å gjøre gjeldende et krav mot garantisten til en tvist med sin kontraktsmotpart er løst gjennom forlik eller rettskraftig dom, risikerer man også at eventuelle frister for garantianmeldelse i garantidokumentet er løpt ut. For garantier som nedtrappes i takt med forløpet av garantiperioden vil man også kunne risikere at garantien bare kan gjøres gjeldende med et lavere beløp.
Det er derfor vår anbefaling at krav mot garantisten vurderes så snart som mulig etter at tvist er oppstått.
Av: advokat Espen Johannessen og advokat Simon Christiansen.
Johannessen har spesialkompetanse i arbeids- og tjenestemannsrett, kontraktsrett, entrepriserett og prosedyre. Han bistår arbeidsgivere og arbeidstakere med rådgivning i konkrete saker og prosesser, utredninger, forhandlinger og prosedyre innenfor alle emner i arbeidsrett og tjenestemannsrett, og er i flere år rangert som ekspert i Chambers og Legal 500.Johannessen har også omfattende erfaring innen kontraktsrett. Han bistår partene ved utforming av avtaler, ved tolking av avtaler knyttet til tvister om partenes rettigheter og plikter, i tilknytning til mislighold, mv.I entrepriserett bistår Johannessen ved utarbeiding av standardavtaler og tilpasninger i forhold til det som ellers følger av standardene til Norsk Standard. Videre bistår han i forhandlinger og inngåelse av entrepriseavtaler, organisering av partsforholdet på byggherre- og entreprenørsiden, rådgivning knyttet til strategi og rettsspørsmål under utførelsen av arbeidet, i tilknytning til sluttoppgjør og ved tvister knyttet til sluttoppgjør.